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オール決定主義

たまには弁護士みたいな話を。


「裁判」には判決決定、そして命令の3つがある、
ということは
全国で33,506人(平成25年12月1日現在)いる弁護士のうち
3万人くらいは当たり前のこととして知ってる話。

ここでいう「裁判」は
「裁判手続で行われる拘束力のある判定」程度の意味だけど、
判決、決定、命令ではそれぞれ
下す主体と口頭弁論手続の要否が
異なるというのは
これまた全弁護士のうち2万8000人くらいが
当たり前のこととして知ってる話。


ところで、保全事件で発令されるのは
用語上「保全命令」といわれますが(民保2Ⅰ)、
保全「命令」という割に、
実際の発令は徹頭徹尾「決定」の形でなされます。

この「保全命令なのに出されるのが『決定』!?」という点が
どうにも引っかかってモヤモヤしたまま
私の弁護士生活もとうとう11年目に突入してしまいました。

しかし、この点を気にする弁護士に
今まで出会ったことがありません。

hozennnokai.jpg


保全の手続では
いわゆる「オール決定主義」が取られているので、
実務の運用として決定、決定、決定となるのはわかる。

もっとも、
一般に「オール決定主義」の根拠とされる(ことの多い)
民事保全法3条では
「民事保全の手続に関する裁判は、口頭弁論を経ないですることができる。」
とされているだけ。

「口頭弁論を経ないでできる」というのは
口頭弁論が必要的でない決定、命令を
意識した表現だと思うのですが、
この条文の「できる。」という表現だけを見ると
保全事件の「裁判」については
判決、決定、命令のいずれでも可能なようにも読めます。

その中で、運用として決定手続によるのだ、
と裁判所がいうのであれば
それはそれでいい。これもわかる。

ただ、民事保全法の規定上は「保全命令」と言いながら
決定」が出されること、
「仮差押決定」、「仮処分決定」なのに
実際にはこれらを「保全命令」と呼ぶことに
どうしても違和感を感じずにはいられません。
「保全決定」ってあんまり言わないし、
申立書にも「債権仮差押決定申立書」とは書かないもんね。
(でも、「保全の決定」っていう言葉は普通に使うよね。)

そういえば、起訴命令も決定だもんね。

dinner.jpg

実は、新規登録のころから
この点はずーっと気になり続けていたのですが、
もしかしたら、自分だけがたまたま聴いてなかっただけで、
この決定と命令の矛盾については
研修所の講義でちゃんと教えられていたのかもしれない
とか思うと安易に人にも訊けません。
「あ、こいつバカだ」って思われるのって
自分にとってはあまりプラスにならないからね。

ただ、最近保全手続を基礎から勉強し直すことにしたところ
どうしても気になったので回りの弁護士や
書記官さんにも意見を求めてみました。
すると、
「あー…。まぁそうかもしれないですね。」とか
「法律ってそういう曖昧なとこ、ありますよね。」といった
非常に有意義な意見を聞かせてもらうことができました。

meirei.jpg

仮差押決定を「保全命令」と言ってる辺り、
「裁判としての『命令』」(狭義の「命令」)であれば
考えられないことなので、
たぶん、「保全命令」って
「狭義の『命令』」とは別の
そういう用語として
捉えた方がいいのかもしれないよね。
にわかに思い出したけど、「転付命令」も決定でされるしね。

そうなると、弁護士に関係してくる「狭義の『命令』」って
訴状の補正命令とか退廷命令くらいになっちゃうよね。


結局、どうでもいい話だよね。
どうせあなたもどうでもいいって思ってるんでしょう?


ただ、「オール決定主義」
「オール」の部分に
どうしようもない軽薄さを感じてしまうのは
さすがに私だけじゃないはず。
誰が決めたんだこれっていうね。
「オール」はないでしょう、日本の裁判所で。
「そこだけ英語?」感がすごいよね。

boaso.jpg

でもこれって
書研の本(「民事保全実務講義案」)にも
しっかり書いてあるからね。
「河本フォーミュラ」とか
「カフェー丸玉」とかと通じる恥ずかしさがあるよね。

やっぱり
「完全決定主義」とか
「徹頭徹尾決定主義」とか
「判決・命令撲滅主義」とか
ほかにもっと日本の裁判所らしい名付け方ってあるよね。

こればっかりは是非とも共感してほしいところ。

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プロフィール

弁護士中村真

Author:弁護士中村真
神戸の弁護士・中村真(なかむら・まこと)のBLOGです。
かつては複雑な法律問題などをわかりやすい絵で親切に解説しているつもりでしたが、最近はそうでもないです。自宅マンションに鳩が来るのが悩みです。

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